1 國內(nèi)物流業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀隨著國內(nèi)電商市場的飛速發(fā)展，物流行業(yè)開拓了巨大的市場占比。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2023年，我國物流行業(yè)的市場規(guī)模已高達(dá)4.5萬億元，且預(yù)計(jì)這一規(guī)模還將持續(xù)壯大，為諸多物流企業(yè)提供充滿希望的發(fā)展天地。近年來，人工智能、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等新興高科技被廣泛應(yīng)用于物流服務(wù)，不僅提高了物流的運(yùn)轉(zhuǎn)效率，而且削減了運(yùn)營成本。個(gè)性化、智能化的物流服務(wù)模式已成為物流行業(yè)的重要發(fā)展方向。2 物流平臺的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)2.1 違背“知情同意”原則首先，消費(fèi)者若想使用物流，就必須先注冊成為物流平臺的用戶，注冊時(shí)物流平臺要求注冊者必須授權(quán)平臺獲取其頭像、個(gè)人信息、定位等，若不同意授權(quán)則會被迫離開注冊頁面且再無其他注冊方式可供選擇，導(dǎo)致多數(shù)情況下注冊者不得不同意平臺提供的不平等條約。平臺的行為嚴(yán)重違背了同意原則。其次，即使注冊者自愿授予平臺獲取其個(gè)人信息的權(quán)利，物流平臺也可能利用合法獲取個(gè)人信息的方式實(shí)施后續(xù)的大數(shù)據(jù)“殺熟”行為。例如，消費(fèi)者利用快遞小程序注冊成為物流平臺的用戶后，若要寄件只需要打開定位系統(tǒng)并允許平臺獲取個(gè)人信息，便可免去填寫個(gè)人住址、電話、姓名及身份證等麻煩。這看似便捷消費(fèi)者的表象下實(shí)則打通了物流平臺獲取用戶個(gè)人住址、身份證號碼、位置信息等個(gè)人數(shù)據(jù)的渠道。合法獲取以上個(gè)人數(shù)據(jù)后，物流平臺可能通過算法分析將用戶區(qū)分為常客及非常客，在同樣的寄件物品及重量下，向用戶實(shí)施差別定價(jià)行為，嚴(yán)重侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)。2.2 侵犯消費(fèi)者的知情權(quán)線下物流可以貨比三家，直觀地了解不同的物流公司收取的費(fèi)用差價(jià)，使消費(fèi)者可以據(jù)此決定如何選擇并合理分配物流進(jìn)行配送。然而，消費(fèi)者線上物流選擇存在信息繭房，若物流公司針對同樣的配送距離及配送重量上設(shè)置了不同的價(jià)格，消費(fèi)者是無法知悉的。物流平臺此種差別定價(jià)的“殺熟”行為違反了《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）第八條之規(guī)定，即“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利”。2.3 侵犯消費(fèi)者公平交易權(quán)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十條規(guī)定，“消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為。”一些物流企業(yè)利用算法將顧客分為熟客和新客，將相同距離、相同重量的標(biāo)的運(yùn)輸服務(wù)，針對新顧客設(shè)定低價(jià)以加強(qiáng)客戶黏性，而對于已經(jīng)形成客戶黏性的熟客則設(shè)置相對較高的價(jià)格。這種不平等的價(jià)位設(shè)置不僅是物流企業(yè)不誠信的表現(xiàn)，而且是對消費(fèi)者公平交易權(quán)的嚴(yán)重侵犯。2.4 侵犯消費(fèi)者個(gè)人信息權(quán)益首先是，信息收集方式具有違法性。有的物流平臺要求用戶在使用服務(wù)的過程中開啟定位系統(tǒng)，以此收集用戶的位置信息。如果定位信息足夠精準(zhǔn)且被不斷采集，則可被界定為侵犯個(gè)人信息。我國已于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零三十四條中明確將個(gè)人行蹤信息界定為個(gè)人信息范疇。消費(fèi)者在使用物流服務(wù)時(shí)完全可以手動打出自己的寄件地址，開啟定位并不是獲取物流服務(wù)的必備要件。因此，有些物流平臺強(qiáng)制要求消費(fèi)者打開位置定位填寫寄件地址的行為屬于過度收集公民個(gè)人信息，具有侵權(quán)危險(xiǎn)。其次，即使是物流平臺以正當(dāng)途徑獲取了消費(fèi)者的個(gè)人信息，但其在后續(xù)的使用中利用算法對消費(fèi)者進(jìn)行數(shù)據(jù)畫像的行為卻違背了收集信息的初衷。《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）第十四條規(guī)定，“個(gè)人信息的處理目的、處理方式和處理的個(gè)人信息種類發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)重新取得個(gè)人同意。”由此可見，平臺收集消費(fèi)者個(gè)人信息時(shí)所宣稱的目的是為了注冊，但后續(xù)對個(gè)人信息進(jìn)行算法分析明顯屬于目的變更，此時(shí)并未重新取得消費(fèi)者同意的處理行為具有侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。最后，個(gè)人信息在物流平臺被泄露的事件屢見不鮮，如圓通公司某內(nèi)部人員與外部人員勾結(jié)，倒賣40余萬條消費(fèi)者的個(gè)人信息事件。由此可見，不僅物流企業(yè)存在侵犯個(gè)人信息的風(fēng)險(xiǎn)，其內(nèi)部工作人員也可能成為侵害消費(fèi)者個(gè)人信息權(quán)益的主體。3 存在的法律問題3.1 懲罰力度薄弱，不足以起到懲罰及警示作用縱觀我國物流領(lǐng)域的數(shù)據(jù)“殺熟”及侵犯個(gè)人信息的司法案例可以發(fā)現(xiàn)，我國針對物流領(lǐng)域的侵權(quán)行為缺乏針對性的懲罰規(guī)定，多數(shù)的侵權(quán)法律依據(jù)為《民法典》（第七編）《個(gè)人信息保護(hù)法》，而這些法律對違規(guī)方的懲罰力度都較為輕微。這里所說的輕微是相對于物流企業(yè)侵權(quán)后的收入而言的。例如，2020年圓通“內(nèi)鬼”泄露消費(fèi)者個(gè)人信息案件中，圓通內(nèi)部工作人員以每條1元錢的價(jià)格將消費(fèi)者的個(gè)人信息打包出售給東南亞等境外電信詐騙頻發(fā)地區(qū)，違法收入高達(dá)40萬。然而，對圓通企業(yè)卻沒有施以高于違法收入的懲罰措施，也未見對其進(jìn)行信用降級等附加懲罰。缺乏針對性懲罰立法，加之罰款數(shù)額相對較低，導(dǎo)致司法懲戒對其他物流企業(yè)無法起到震懾作用。3.2 外部監(jiān)管部門無法單獨(dú)發(fā)揮監(jiān)管作用物流服務(wù)平臺大數(shù)據(jù)“殺熟”施行差價(jià)郵費(fèi)的行為，是通過算法進(jìn)行“暗箱操作”，對用戶進(jìn)行精準(zhǔn)畫像實(shí)現(xiàn)的。算法被經(jīng)營者視為商業(yè)秘密及市場競爭力的集中體現(xiàn)，若監(jiān)管部門強(qiáng)制要求其公開算法分析路徑，有悖知識產(chǎn)權(quán)立法初衷。同時(shí)，政府監(jiān)管部門工作人員多對算法這種專業(yè)性很強(qiáng)的高科技領(lǐng)域并不熟悉，導(dǎo)致外部監(jiān)管無法達(dá)到預(yù)期效果。實(shí)際上，大數(shù)據(jù)“殺熟”本質(zhì)上是物流企業(yè)間的商業(yè)博弈，究其根本應(yīng)當(dāng)建立正確的市場競爭關(guān)系，政府在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮的應(yīng)當(dāng)是宏觀調(diào)控作用，阻卻侵權(quán)行為的同時(shí)還需要行業(yè)內(nèi)部監(jiān)管，自覺形成公平競爭意識。對大數(shù)據(jù)治理缺乏行業(yè)內(nèi)部監(jiān)管，反而使政府成為了該市場領(lǐng)域的主要監(jiān)管主體。3.3 消費(fèi)者個(gè)人維權(quán)意識淡薄縱觀我國物流領(lǐng)域的維權(quán)實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，多數(shù)被侵權(quán)消費(fèi)者由于存在信息繭房且缺乏相關(guān)法律知識，根本未意識到自己已被差額定價(jià)殺熟的事實(shí)，也很難知曉個(gè)人信息是從物流平臺處被泄露的；或者即使發(fā)覺了侵權(quán)事實(shí)，卻認(rèn)為為了幾十元甚至幾元錢的差價(jià)還要找律師走訴訟程序，實(shí)在是沒有必要，最終選擇在平臺或者經(jīng)營者內(nèi)部溝通解決，未走向訴訟道路。例如，若有顧客在淘寶平臺退貨時(shí)，有些商家會寫明只接受某某物流公司的寄件服務(wù)，若是其他物流公司則會拒收或者不提供快遞保險(xiǎn)費(fèi)用補(bǔ)貼，這樣的強(qiáng)制性規(guī)定實(shí)質(zhì)上就是違背了消費(fèi)者對物流服務(wù)的自主選擇權(quán)。但若是消費(fèi)者向淘寶平臺發(fā)起投訴，淘寶客服通常會為其提供下次購物的折扣或者直接發(fā)放紅包作為補(bǔ)償，而消費(fèi)者則多數(shù)會為了便捷而選擇在交易平臺內(nèi)部解決。即使有些被侵權(quán)消費(fèi)者想要走司法途徑維權(quán)，但是多不知悉維權(quán)的程序及維權(quán)部門。究其根本是我國物流平臺的侵權(quán)表現(xiàn)形式及維權(quán)程序均存在認(rèn)知不足，使得許多物流平臺及經(jīng)營者成了法律的漏網(wǎng)之魚，僅需私下支付給受侵權(quán)方小小的紅包作為補(bǔ)償便可以逃避法律的制裁。這極低的違法成本，使得一些物流平臺更加毫無顧慮地利用消費(fèi)者的薄弱維權(quán)意識來獲取高額收益。3.4 消費(fèi)者事后救濟(jì)困難一方面，我國民事訴訟領(lǐng)域的舉證原則是“誰主張，誰舉證”，但算法屬于高科技領(lǐng)域，消費(fèi)者本就對算法分析路徑不了解，加之該領(lǐng)域的侵權(quán)證據(jù)多數(shù)為電子證據(jù)，且多被保存在物流企業(yè)處，物流侵權(quán)方有充足的時(shí)間對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行篡改甚至永久性銷毀，導(dǎo)致消費(fèi)者大費(fèi)周章取證都未必成功。面對高額復(fù)雜的舉證成本，許多受侵害方會放棄選擇司法救濟(jì)途徑。這無疑使得司法作為保障消費(fèi)者權(quán)益的最后一道防線被架空，實(shí)有損司法公信力。另一方面，物流的流轉(zhuǎn)鏈條較長，整個(gè)流程需要快遞站、取件員、企業(yè)內(nèi)部員工、第三方等多方主體參與，若是消費(fèi)者的個(gè)人信息遭到泄露，想要由消費(fèi)者自己找到是在哪個(gè)環(huán)節(jié)出了問題無疑是困難重重。因此，許多被侵權(quán)消費(fèi)者面對如此復(fù)雜的舉證之路，只能是望而卻步。4 法律規(guī)制路徑4.1 加大懲罰力度，提高違法成本筆者認(rèn)為，加大違法成本是降低企業(yè)犯罪的最有效途徑。如前文所述，許多被侵權(quán)消費(fèi)者通常會因?yàn)樾⌒〉姆道鲆曀痉ň葷?jì)渠道，選擇內(nèi)部解決，導(dǎo)致物流企業(yè)的違法成本微乎其微，甚至在龐大的違法利益面前可以忽略不計(jì)。為此，應(yīng)當(dāng)加大對違規(guī)物流企業(yè)的懲罰打擊強(qiáng)度，大幅度提高企業(yè)違法犯罪成本。這方面可以借鑒美國的懲治經(jīng)驗(yàn)，美國采用了十分嚴(yán)苛的物流企業(yè)管理方式，若某個(gè)物流企業(yè)不慎或者故意泄露了消費(fèi)者的個(gè)人信息，美國法律則會要求該違規(guī)，必須支付罰款并及時(shí)通知每一個(gè)信息被泄露的主體，使得企業(yè)在承擔(dān)巨額罰款的同時(shí)還要增加額外的人力完成通知義務(wù)。我國也可在設(shè)置較高罰款額度的同時(shí)，增加一些附帶性的懲罰措施，如在一段時(shí)間內(nèi)禁止侵權(quán)物流企業(yè)與大型電商平臺合作，或在媒體網(wǎng)絡(luò)上公開披露物流企業(yè)大數(shù)據(jù)“殺熟”行為、泄露個(gè)人信息前科等，降低物流企業(yè)信用度并致使其失去某些合作關(guān)系。高強(qiáng)度的違約成本必然會成為企業(yè)作出違法行為前的考量要素。4.2 政府監(jiān)管與行業(yè)自律模式并重當(dāng)前，美國在高科技領(lǐng)域仍擁有世界領(lǐng)先的地位，其在大數(shù)據(jù)時(shí)代的侵權(quán)治理模式中引入了行業(yè)自律的內(nèi)部監(jiān)管模式，主要形式有以下兩種。一是僅具有建議性的行業(yè)指引。該指引的制定主體是產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟，且產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟并不會督促成員遵守指引，只是作為一種倡議為所有的大數(shù)據(jù)使用商家提供普遍接受的范本[1]。二是隱私認(rèn)證標(biāo)識，即由民間認(rèn)證機(jī)構(gòu)允許一些線上平臺貼出隱私認(rèn)證標(biāo)識，用于證明其自身在保護(hù)用戶隱私信息方面是可信賴的，并愿意接受各種形式的監(jiān)督。這類似于我國的馳名商標(biāo)，可以增加用戶對商家的信賴程度。美國的行業(yè)自律監(jiān)督模式對我國有借鑒意義，因?yàn)檎诖髷?shù)據(jù)時(shí)代對商事企業(yè)的發(fā)展一貫主張“包容審慎”原則，即不使用嚴(yán)苛的監(jiān)管手段限制大數(shù)據(jù)企業(yè)的發(fā)展。在此大背景下，引入行業(yè)自律模式既不會打壓科技進(jìn)步，又能填補(bǔ)政府在高科技監(jiān)管領(lǐng)域的專業(yè)匱乏。筆者認(rèn)為，可以由行業(yè)協(xié)會等制定行業(yè)通用的大數(shù)據(jù)處理標(biāo)準(zhǔn)、對快遞從業(yè)人員進(jìn)行統(tǒng)一的服務(wù)培訓(xùn)并對通過培訓(xùn)考核人員發(fā)放從業(yè)資格認(rèn)證、共享快遞信息平臺等[2]。同時(shí)，要求各個(gè)平臺及物流企業(yè)設(shè)立內(nèi)部評估組織進(jìn)行自我監(jiān)察，若發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)當(dāng)自行合規(guī)改正，并定期向行業(yè)協(xié)會報(bào)告監(jiān)管情況[3]。但最終的懲戒權(quán)力還是要由政府把握，以避免行業(yè)協(xié)會假借按規(guī)懲治實(shí)則實(shí)施破壞市場規(guī)則的行為。4.3 普及消費(fèi)者維權(quán)意識并拓寬維權(quán)渠道應(yīng)由司法機(jī)關(guān)牽頭為消費(fèi)者進(jìn)行普法宣講，以新型宣傳方式傳播一些不為大眾熟知的物流方面的法律法規(guī)，如我國于2018年出臺的首部針對物流行業(yè)的專門性行政法規(guī)《快遞暫行條例》。該條例的內(nèi)容包括物流服務(wù)方對保護(hù)消費(fèi)者個(gè)人信息收集邊界、使用權(quán)限，以及消費(fèi)者個(gè)人信息泄露后的補(bǔ)救義務(wù)[4]。對這種文字性的法律法規(guī)盡量不要采取形式主義的宣傳方式，可以采取一些新型的宣傳方式，如網(wǎng)絡(luò)紅人以視頻形式宣傳、在社區(qū)開展有獎問答宣傳等。在消費(fèi)者知道了自身合法權(quán)益被侵害的狀態(tài)下，拓寬投訴渠道，不僅可以向消費(fèi)者協(xié)會和行業(yè)協(xié)會投訴，還可要求與物流公司合作的電商平臺及經(jīng)物流平臺在商品頁面中添加一鍵維權(quán)選項(xiàng)[5]。而對于維權(quán)成本過高的問題，除了律師費(fèi)由敗訴的一方或多方承擔(dān)外，還可以將對侵權(quán)方的罰款按比例抽出部分作為獎勵維權(quán)勝訴的消費(fèi)者，以此產(chǎn)生良好的宣傳作用，激勵更多消費(fèi)者積極維權(quán)。4.4 適用過錯(cuò)推定原則及倒置舉證責(zé)任我國對一般侵權(quán)多采取過錯(cuò)責(zé)任原則的歸責(zé)原則，但如前文所述，大數(shù)據(jù)“殺熟”領(lǐng)域存在認(rèn)定困難。基于此，許多學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)采用無過錯(cuò)責(zé)任原則。但是筆者認(rèn)為，算法領(lǐng)域是我國科技創(chuàng)新引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的關(guān)鍵之一，無過錯(cuò)推定原則必然會阻礙科技進(jìn)步，因而可以采用過錯(cuò)推定原則，即若物流企業(yè)可以舉證證明自己在使用算法時(shí)無侵權(quán)之責(zé)，則可認(rèn)定其無侵權(quán)之實(shí)。為了解決消費(fèi)者舉證困難，在物流這樣的復(fù)雜鏈條服務(wù)領(lǐng)域中，可以將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至物流企業(yè)，即由被告方證明不存在侵權(quán)行為，只有能夠證明自己無侵權(quán)行為的主體才能脫離侵權(quán)責(zé)任。這樣既可以保障電子證據(jù)的真實(shí)性，又能降低消費(fèi)者的維權(quán)困難。在認(rèn)定舉證方的證據(jù)是否具有合理性抗辯標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，還要區(qū)分大型平臺企業(yè)與小型企業(yè)，對兩者的舉證認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不能一概而論，因?yàn)樾⌒推脚_及企業(yè)并不能形成較強(qiáng)的支配地位，若是差別定價(jià)行為在使其利益增加的同時(shí)又使社會總體福利提高，應(yīng)當(dāng)酌情考慮其抗辯理由是否具有合理性，而不是以點(diǎn)概面地將對其的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)完全等同于對大型企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[6]。